Resumen ejecutivo
- La estructura decide qué riesgos heredas. En un share deal compras la sociedad con su historia. En un asset deal eliges activos, pero la ley te subroga en la plantilla y te hace responder de ciertas deudas.
- La due diligence no elimina riesgos: los convierte en cláusulas. Cada hallazgo debe acabar en una condición, un ajuste de precio, una indemnización específica o una decisión de no comprar.
- El régimen legal supletorio no sirve. Los vicios ocultos del Código Civil caducan a los seis meses desde la entrega (art. 1490 CC). La protección real está en las manifestaciones y garantías y en su régimen de responsabilidad.
- Elige el mecanismo de precio según quién asume el periodo intermedio. Locked box da certeza y exige vigilar las fugas de valor. Completion accounts ajusta a la realidad del cierre y genera más discrepancias.
- El earn-out se litiga. Define la métrica, los principios contables y las conductas del comprador con el mismo cuidado que el precio fijo.
1. Estructura
La primera decisión es qué se compra.
| Share deal (participaciones o acciones) | Asset deal (activos o unidad productiva) | |
|---|---|---|
| Objeto | La sociedad titular del negocio | Los elementos que se identifiquen |
| Pasivos y contingencias | Permanecen en la sociedad: el comprador los asume indirectamente | En principio quedan en el vendedor, salvo sucesión legal |
| Contratos | Continúan, salvo cláusulas de cambio de control | Cesión uno a uno, con consentimiento de la contraparte |
| Plantilla | Sin cambio de empleador | Subrogación legal si se transmite una entidad económica con identidad (art. 44 ET) |
| Deudas laborales anteriores | En la sociedad | Responsabilidad solidaria de cedente y cesionario durante tres años (art. 44.3 ET) |
| Deudas tributarias | En la sociedad | Responsabilidad solidaria del adquirente, limitable con certificado (arts. 42.1 c y 175.2 LGT) |
| Quién vende | Los socios | La sociedad; puede requerir acuerdo de junta si el activo es esencial (art. 160 f LSC) |
Consecuencias laborales. En la transmisión de una unidad productiva, el nuevo empresario se subroga en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social, incluidos los compromisos por pensiones. Existen deberes de información a los representantes de los trabajadores. En la venta de participaciones el empleador no cambia, pero se heredan todas las contingencias: cesión ilegal, falsos autónomos, horas extraordinarias, diferencias de cotización.
Consecuencias fiscales. En la compra de activos conviene solicitar el certificado de deudas del artículo 175.2 LGT: si se expide sin mencionar deudas, o no se facilita en tres meses, el adquirente queda exento de esa responsabilidad.
Límites que condicionan la estructura. La sociedad adquirida no puede prestar asistencia financiera para la compra de sus propias participaciones o acciones (arts. 143.2 y 150 LSC), lo que afecta a las compras apalancadas. Las concentraciones que superen el 30 % de cuota en el mercado relevante, o los 240 millones de euros de volumen de negocio conjunto en España con al menos dos partícipes por encima de 60 millones, deben notificarse y no pueden ejecutarse antes de la autorización (arts. 8 y 9 de la Ley 15/2007). Determinadas inversiones extranjeras requieren autorización previa (art. 7 bis de la Ley 19/2003).
2. Due diligence
La due diligence es la revisión de la empresa objetivo antes de comprometerse. Su resultado útil no es un informe largo, sino una lista corta de hallazgos con cuantía, probabilidad y propuesta de tratamiento.
Societaria. Titularidad de las participaciones y cadena de transmisiones, libro registro de socios, cargas, estatutos, pactos de socios, actas, poderes y cuentas depositadas.
Contractual. Clientes y proveedores principales, concentración de ingresos, duración, exclusividades, cambio de control, penalizaciones y limitaciones de responsabilidad.
Fiscal. Ejercicios no prescritos, que con carácter general son los cuatro últimos (art. 66 LGT), inspecciones, operaciones vinculadas, deducciones y bases negativas, IVA y retenciones.
Laboral. Plantilla, convenio, alta dirección, retribución variable, externalización, autónomos con dependencia real, litigios y actas de inspección.
Tecnológica y de datos. Titularidad del software y de la propiedad intelectual desarrollada por empleados y terceros, licencias de código abierto, ciberseguridad, cumplimiento de protección de datos y uso de sistemas de inteligencia artificial.
Cada hallazgo se traduce en una de cinco respuestas:
- Condición suspensiva: no se cierra hasta que se resuelva (un consentimiento, una autorización).
- Ajuste de precio: el riesgo es cierto y cuantificable.
- Indemnización específica: el riesgo es conocido pero incierto en importe o en ocurrencia.
- Manifestación y garantía: el vendedor afirma que no existe; si existía, responde.
- Retirada.
3. SPA y garantías
El contrato de compraventa de participaciones, conocido como SPA por sus siglas inglesas, descansa en la libertad de pactos (art. 1255 CC). El régimen legal supletorio es insuficiente: el saneamiento por vicios ocultos está pensado para cosas, no para empresas, y sus acciones se extinguen a los seis meses de la entrega (arts. 1484 y 1490 CC). Por eso el contrato construye su propio sistema.
Manifestaciones y garantías. Son declaraciones del vendedor sobre el estado de la sociedad: titularidad, cuentas, impuestos, plantilla, contratos, litigios, propiedad intelectual, cumplimiento normativo. Si resultan inexactas, el vendedor indemniza. Se prestan en la firma y suelen repetirse en el cierre.
Carta de revelaciones (disclosure). El vendedor identifica las excepciones a lo manifestado. Lo revelado de forma específica no genera responsabilidad. Hay que pactar si el data room completo cuenta como revelación y qué ocurre con lo que el comprador ya conocía.
Indemnizaciones específicas. Para contingencias identificadas, como una inspección en curso o un litigio, se pacta una indemnización euro por euro, al margen de los límites generales y aunque el comprador conozca el riesgo.
Límites. Los habituales son cuatro:
- Importe mínimo por reclamación (de minimis): las reclamaciones inferiores no computan.
- Franquicia o umbral agregado (basket): solo se responde cuando la suma supera una cifra. Debe aclararse si entonces se indemniza todo o solo el exceso.
- Tope máximo (cap): un porcentaje del precio, más alto para las garantías fundamentales de titularidad y capacidad.
- Plazo: uno general y otro extendido para materias fiscales, laborales y de Seguridad Social.
Estos límites no protegen frente al dolo: la renuncia a la acción para exigir la responsabilidad que procede del dolo es nula (art. 1102 CC), y quien actúa con dolo responde de todos los daños que conocidamente se deriven del incumplimiento (art. 1107 CC).
Procedimiento de reclamación. El contrato fija cómo y en qué plazo se notifica una reclamación, con qué contenido mínimo, y quién dirige la defensa frente a reclamaciones de terceros, por ejemplo una inspección tributaria. Incumplir el procedimiento puede hacer perder el derecho.
Garantías de cobro. Una indemnización frente a un vendedor que ha distribuido el precio vale poco. Las soluciones son la retención de parte del precio, el depósito en garantía (escrow), el aval bancario, la responsabilidad solidaria de los vendedores y el seguro de manifestaciones y garantías.
4. Precio
El precio suele expresarse como valor de empresa menos deuda neta, con un ajuste por capital circulante. La discusión es en qué fecha se miden esas magnitudes.
| Locked box | Completion accounts | |
|---|---|---|
| Fecha de referencia | Un balance anterior a la firma | El balance a la fecha de cierre |
| Precio | Fijo desde la firma | Provisional en el cierre; se ajusta después |
| Quién asume el periodo intermedio | El comprador, desde la fecha de referencia | El vendedor, hasta el cierre |
| Protección del comprador | Prohibición de fugas de valor (leakage) con indemnización euro por euro | El propio ajuste |
| Protección del vendedor | Compensación por el tiempo transcurrido (interés o ticker) | Cobra por la caja generada hasta el cierre |
| Riesgo de disputa | Bajo: se limita a las fugas | Alto: deuda, circulante y criterios contables |
| Cuándo encaja | Balance fiable, negocio estable, plazo corto hasta el cierre | Negocio estacional, segregaciones previas, plazo largo |
Locked box. Su eficacia depende de dos definiciones: qué es fuga de valor (dividendos, pagos a vinculadas, condonaciones, bonus extraordinarios, gastos de la operación) y qué fugas están permitidas (salarios ordinarios, pagos ya previstos).
Completion accounts. Hay que fijar los principios contables y su jerarquía: primero las políticas específicas pactadas, después los criterios aplicados históricamente por la sociedad, después el plan general contable. También el nivel de circulante normalizado y qué partidas son deuda. Las discrepancias se remiten a un experto independiente. Dejar el señalamiento del precio a un tercero es válido (art. 1447 CC); conviene pactar además el procedimiento, el alcance de su decisión y el reparto del coste.
Earn-out. Es precio contingente vinculado al rendimiento posterior. Cuatro puntos reducen el conflicto:
- Métrica objetiva y poco manipulable. Las ventas son más verificables; el EBITDA refleja mejor el valor, pero depende de decisiones del comprador.
- Principios contables idénticos a los históricos, con lista de ajustes.
- Compromisos de gestión del comprador durante el periodo: no desviar clientes, no cargar costes de grupo, mantener el perímetro.
- Supuestos de vencimiento anticipado: venta de la sociedad, despido del equipo vendedor sin causa, cambio de actividad.
El cumplimiento del contrato no puede quedar al arbitrio de una de las partes (art. 1256 CC), y la condición se tiene por cumplida cuando el obligado impide voluntariamente su cumplimiento (art. 1119 CC). Son las reglas a las que se acude cuando el contrato calla, pero probarlas es difícil. Es mejor pactar.
5. Post-closing
Las disputas posteriores al cierre se concentran en cinco frentes.
Perímetro del negocio. Qué activos, contratos, personas y marcas formaban parte de lo vendido. Es crítico cuando el negocio procedía de una segregación o compartía servicios con el grupo vendedor.
EBITDA y cuentas. No existe una definición legal de EBITDA. Si el contrato no fija la fórmula, las normalizaciones y el tratamiento de arrendamientos, subvenciones, provisiones y costes extraordinarios, cada parte presentará la suya.
Reclamaciones por garantías. Hay que probar la inexactitud de la manifestación, que no fue revelada, el daño y su cuantía, dentro de los límites y por el cauce de notificación pactado. La carga de la prueba es del comprador (art. 217 LEC). El plazo contractual suele ser de caducidad: se pierde por no notificar a tiempo, aunque el daño se descubra después. Debe distinguirse el daño de la sociedad del daño del comprador, y pactarse cómo se calcula.
Garantías para las controversias. Importe retenido o depositado hasta que venzan los plazos, mecanismo de liberación parcial y regla sobre las reclamaciones pendientes en esa fecha. La cláusula de resolución de disputas debe distinguir lo que decide un experto contable de lo que decide un tribunal o un árbitro. Si es judicial, recuerda el requisito de negociación previa de la LO 1/2025.
Caso práctico
Supuesto hipotético con fines ilustrativos. Sociedades y cifras ficticias.
Hechos. Un grupo industrial compra el 100 % de las participaciones de Rutalia Software, S.L., que desarrolla programas de gestión logística. Elige share deal para conservar contratos y licencias, y con ello hereda todo el pasado de la sociedad. EBITDA de 2025: 1,5 millones de euros. Valor de empresa pactado: 12 millones (ocho veces EBITDA). Deuda neta a 31 de diciembre de 2025: 2 millones. Precio de las participaciones: 10 millones. Mecanismo: locked box a 31 de diciembre de 2025, con interés del 5 % anual hasta el cierre. Firma el 15 de junio de 2026 y cierre el 30 de septiembre de 2026.
Paso 1. Hallazgos de la due diligence.
- Deducciones fiscales por I+D con soporte documental débil: riesgo estimado de 450.000 euros.
- Seis programadores contratados como autónomos con horario y medios de la empresa: riesgo de cotizaciones y recargos estimado en 280.000 euros.
- El cliente principal, que supone el 35 % de los ingresos, puede resolver su contrato en caso de cambio de control.
Paso 2. Tratamiento.
- Cliente principal: condición suspensiva. No hay cierre sin su consentimiento escrito.
- Fiscal y laboral: indemnizaciones específicas, sin franquicia y fuera del tope general, vigentes hasta tres meses después de la prescripción.
- Régimen general: tope del 20 % del precio (2 millones), mínimo por reclamación de 15.000 euros, umbral agregado de 100.000 euros con indemnización desde el primer euro, plazo de 24 meses.
- Cobro: depósito en garantía de 1 millón durante 24 meses.
Paso 3. Precio en el cierre. Interés del periodo: 10.000.000 × 5 % × 9/12 = 375.000 euros. Al revisar los extractos se detecta que en marzo de 2026 la sociedad repartió un dividendo de 300.000 euros y pagó 60.000 euros a la sociedad patrimonial del vendedor por unos servicios no previstos. Ninguno era una fuga permitida. Se descuentan 360.000 euros. Precio pagado: 10.015.000 euros.
Paso 4. Earn-out. Hasta 1,5 millones adicionales según el EBITDA de 2027: nada por debajo de 1,6 millones, el máximo desde 1,9 millones y cálculo lineal en el tramo intermedio.
Paso 5. Disputa. En 2028 el comprador calcula un EBITDA de 1,55 millones tras imputar 250.000 euros de costes corporativos del grupo. El vendedor sostiene 1,80 millones. Con 1,55 no hay pago. Con 1,80 corresponde (1,80 − 1,60) / 0,30 × 1.500.000 = 1.000.000 de euros.
Paso 6. Resolución. El contrato excluía de forma expresa los cargos intragrupo no existentes en 2025 y remitía las discrepancias contables a un experto independiente. El vendedor notifica su desacuerdo dentro del plazo pactado y activa ese procedimiento. Sin esa cláusula, habría tenido que probar ante un tribunal que el comprador impidió el cumplimiento de la condición.
Qué revisar antes de actuar
- Titularidad y cadena de transmisiones de las participaciones; cargas y pactos de socios.
- Cláusulas de cambio de control en financiación, clientes, licencias y arrendamientos.
- Necesidad de notificación de concentración, autorización de inversión extranjera o control sectorial.
- Ejercicios fiscales abiertos e inspecciones.
- Plantilla real frente a plantilla formal: autónomos, subcontratas, alta dirección.
- Mecanismo de precio, definiciones de deuda, circulante y fugas de valor.
- Límites de responsabilidad y su encaje con los hallazgos.
- Garantía de cobro de las indemnizaciones.
- Procedimiento y plazos de notificación de reclamaciones.
- Definición de la métrica del earn-out y compromisos de gestión.
El servicio de compraventa de empresas acompaña la operación completa. La revisión previa se apoya en la auditoría jurídica integral y en el área de fusiones y adquisiciones.
Normativa citada
- Código Civil: arts. 1102, 1107, 1119, 1255, 1256, 1447, 1484 y 1490.
- Real Decreto Legislativo 1/2010, texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital: arts. 143, 150 y 160.
- Real Decreto Legislativo 2/2015, texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores: art. 44.
- Ley 58/2003, General Tributaria: arts. 42, 66 y 175.
- Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia: arts. 8 y 9.
- Ley 19/2003, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior: art. 7 bis.
- Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil: art. 217.